Hukuk'da Zarar Kavramı

Türkçe sözlükte tehlike, “Büyük zarar veya yok olmaya yol açabilecek durum, muhatara” ve “Gerçekleşme ihtimali bulunan fakat istenmeyen sakıncalı durum” şeklinde tanımlanmaktadır.

Etimolojik olarak Arapça “hlk” kökünden gelen tehlike, “mahv, bela, helak olma” sözcüklerinden alıntıdır. Arapça “halaka” sözcüğü, “tükendi, helak oldu” fiilinin mastarıdır. Arapça sözcük “mahv” anlamındayken, Türkçe’de “mahv olma ihtimali” anlamını kazanmıştır.. Anlam bakımından benzer olsalar da kökenleri farklı olan Fransızca “danger” kelimesi ile İngilizce “danger” kelimeleri, İtalyanca’ya “pericolo” olarak çevrilebilmektedir. Bunların kökeni, iki süje arasındaki iktidar ilişkisiyle bağlantılı ve Latince dominus kelimesinden türeyen domniarium kelimesine kadar izlenebilir. Eski bir ifade olan estre en danger – “birinin iktidar alanında olmak” – ifadesi üzerinden tehlikenin genel olarak riskli ve zarar verici durum şeklindeki güncel kabulü ortaya çıkmıştır.

Tehlike kavramı, hukuk sözlüğünde de “zararın, kaybın, acının veya diğer olumsuz neticelerin etkisine açık hale gelmek” olarak tanımlanmakta; tehlike sebebi de “bir tehdit” olarak açıklanmaktadır

Genellikle bir şeyi zarar görmüş olarak tanımlamadan önce, onun bir davranış veya olay tarafından somut veya soyut bir şekilde kötü hale getirildiğini belirlemek gerekir. Bir olayın zararlı olduğu sonucuna varmadan önce de olayın bir şeyleri – kişi, eşya (canlı veya cansız), yer, topluluk, kurum veya bir durum – kalıcı veya geçici olarak daha kötü hale getirdiğini gösteren olguların tespit edilmesi gerekir. Dolayısıyla günlük anlamıyla zarar kavramı, bir şeyi veya bir kişiyi olaydan önce olduğundan kötü hale getiren bir olayın menfi etkisi olarak tanımlanabilir.

Zarar, hukukun her alanında karşımıza çıkan genel bir hukuki kavramdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun(12) (TBK) “Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri” başlıklı ikinci ayrımında yer alan 49. maddesinin ilk fıkrası uyarınca “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” 

Zarar, bir eksilmeyi ifade eder ve haksız fiilin borç doğurmasının sebebi de doğan zararı giderme yükümlülüğünden kaynaklanır. Haksız fiil faili, meydana getirmiş olduğu zararı gidermek, zarar gören kişiyi fiilden önceki haline getirmek borcu altına girmiştir. Bu zarar maddi olabileceği gibi manevi de olabilir. Maddi zarar, haksız fiil sonucunda kişinin malvarlığında meydana gelen azalmayı ifade etmektedir. Haksız fiil ister malvarlığına ister şahıs varlığına yönelik olsun, eğer bu fiil sonucunda bir malvarlığı kaybı meydana gelmişse meydana gelen zarar, maddi zarardır. Bununla birlikte, haksız fiil sonucunda kişinin duygu yaşamında uğradığı kayıplar da manevi zararı ifade eder ve bu kayıpların giderilmesi de bir borç kaynağı olmaktadır. Manevi zarar, genellikle haksız fiilin kişinin şahıs varlığına (kişinin bedensel bütünlüğü veya şeref ve haysiyeti) yönelmesi halinde doğar, ancak malvarlığına yönelik haksız fiilin sonucunda da ortaya çıkabilir.

Ceza hukuku anlamında zararın ise medeni hukuk ve idare hukukundaki zarar kavramlarından farklı olarak “tazmin edilebilirlik” üzerinden açıklanmasının yerinde olmadığı belirtilmektedir. Zararın alanını sınırlandırmak adına tazmin edilebilirlik kriterine başvurmak, insana verilebilecek maksimum zarar olan ölüm halinde çelişkili bir sonuç vermektedir. Zira ölüm, özellikle mağdur için tazmin edilebilir, giderilebilir bir zarar değildir.

Böylece zararın normatif bir kavram olarak ortaya çıktığını belirtmek gerekir. Zira bu kavram, herhangi bir süjeye isnat edilebilen bir neticenin, herhangi bir normun gerekleriyle ilgili olarak değerlendirilmesinin sonucudur. Bir zararın hukuken önem ifade etmesi, insan davranışının azalttığı, başkalaştırdığı ya da bozduğu varlığın bir hukuk normu tarafından korunmuş olmasını gerektirir. Böylece, her suç bir hukuki varlığa zarar verir. Bir başka deyişle her suç bir hukuki zarardır.

Dar anlamda zararlar (haksızlıklar/suçlar) aynı zamanda menfaat ihlali anlamında zarar olmakla birlikte, bütün menfaat ihlalleri bir suç değildir. Zira bazı menfaat ihlalleri mazur görülebilir veya meşru kılınabilir ya da korunması ve saygı gösterilmesi gerekmeyen bir menfaat ihlal edilmiş olabilir. Kaçınılmaz bir şekilde farklı kişilerin menfaatleri sürekli olarak bir çatışma içindedir, bu nedenle zararı minimize etmeyi hedefleyen herhangi bir hukuk sistemi farklı türden menfaatlerin önemine yönelik karşılaştırmalı bir değerlendirmeyi içermek zorundadır. Böylece sistem, bir kişinin yüksek önemdeki menfaatinin bir başkasının daha düşük önemdeki menfaatinin korunması için ihlal edilmesi durumunun “gayri meşru” olduğunu belirtebilir.